Пропонуємо аналіз судової практики в питаннях трудових відносин під час воєнного стану, підготовлений правовою інспекцією праці Ради профспілки.

Огляд ситуації

Позивачка, оператор комп’ютерного набору Криворізького локомотивного депо, була відсторонена від роботи у зв’язку з непроходженням курсу вакцинації (відсутністю профілактичних щеплень) проти COVID-19.

За захистом прав працівниця звернулась у профком, який ініціював звернення до суду щодо визнання наказу незаконним і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Також профком надав адвоката і виступив третьою стороною у справі.

Ключові моменти

• У зв’язку зі стрімким поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19) на території України з 19.12.2020 встановлено карантин та запроваджено обмежувальні протиепідемічні заходи.

• Міністерством охорони здоров’я затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням.

• Працівниця не надала роботодавцю сертифікат про проходження вакцинації від COVID-19 або висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації.

• Видаючи наказ про відсторонення працівника від роботи, роботодавець не врахував характер роботи працівника, не запропонував іншої форми трудового договору (надомна, дистанційна робота).

Що про це каже законодавство?

Відповідно до ст. 21 Конституції України усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними.

Згідно зі ст. 43 Конституції кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.

Ч. 2 ст. 12 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб» установлює, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов’язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов’язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Постановою Кабінету Міністрів від 9.12.2020 № 1236 запроваджено обмежувальні протиепідемічні заходи з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням.

За цим Переліком обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19 на період дії карантину, встановленого Урядом, зокрема підлягають працівники підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабміну від 4.03.2015 № 83, до якого входить також Укрзалізниця.

Про рішення суду першої інстанції

Суд першої інстанції зазначив, що щеплення від COVID-19 не входить до календаря обов`язкових профілактичних щеплень.

Крім того, згідно з резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи від 27.01.2021 №2361 (2021) «Вакцини проти COVID-19: етичні, юридичні та практичні міркування» та профільним законодавством України, щеплення проти COVID-19 не є обов`язковим.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у ч. 6 ст. 12 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб», де зазначено, що якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження – засвідчити це актом у присутності свідків.

Окрім цього, відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

В оскаржуваному наказі АТ «Укрзалізниця» посилається на постанову КМУ № 1236 від 09.12.2020 та наказ Міністерства охорони здоров`я від 4.10.2021, № 2153 як на підстави відсторонення працівника від роботи.

Однак сам наказ МОЗ від 04.10.2021, № 2153 не місить, на думку суду, положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», тобто фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, цим наказом не визначена.

Таким чином, з прийняттям відповідного наказу правове регулювання та визначення тих профілактичних щеплень, які є обов`язковими, не змінилось, а відтак відсторонення працівника, який входить до переліку затвердженого наказом МОЗ від 04.10.2021, № 2153, є незаконним.

Посилання в оспорюваному наказі на п. 41-6 постанови Кабінету Міністрів від 09.12.2020 року № 1236 (в редакції, чинній на дату подання позовної заяви), зі змісту якої вбачається, що керівникам слід забезпечити відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких щеплень (крім тих, які надали медичний висновок про наявність протипоказань), не може будь-яким чином змінити процедуру відсторонення від роботи, визначну п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», оскільки дана постанова КМУ є підзаконним нормативним актом, тобто має нижчу юридичну силу і не може змінювати правове регулювання, визначене законом.

Тож  суд задовольнив позов працівниці до АТ «Українська залізниця» про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 19,2 тис. грн.

Апеляційний розгляд

Роботодавець (АТ «Укрзалізниця») подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове – про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Аргументи відповідача

Апеляційна скарга мотивована тим, що ст. 12  Закону  «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов’язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров’я, тобто, в даному випадку, Міністерством охорони здоров`я України.

Для позивачки, як працівниці АТ «Українська залізниця», профілактичне щеплення проти COVID-19 є обов’язковим, оскільки це передбачено наказом МОЗ від 04.10.2021, № 2153, а відсторонення її від роботи через відсутність відповідного щеплення передбачено постановою КМУ від 09.12.2020, № 1236 (з відповідними змінами). Наведені нормативно-правові акти є обов’язковими до виконання.

Відповідач наполягає на тому, що право позивачки на працю, визначене ст. 43 Конституції України, не порушено, оскільки трудові відносини з нею не припинено, за нею зберігається робоче місце. Підстави для відсторонення, визначені статтею 46 КЗпП, у відповідача були наявні та у справі відсутні докази того, що стан здоров’я позивачки є перешкодою для вакцинації.

Відсторонення від роботи позивачки забезпечувало відвернення та попередження негативних наслідків, а саме поширення особливо небезпечної хвороби COVID-19.

Не погоджується відповідач і з висновком суду щодо стягнення середнього заробітку за період відсторонення позивачки від роботи. Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов’язків та не може виконувати роботу, за загальним правилом такому працівникові заробітна плата не виплачується. Законодавством не передбачено обов’язку роботодавця зберігати за працівником заробітну плату на період його відсторонення від роботи у зв’язку з відмовою або ухиленням від проведення обов’язкових профілактичних щеплень проти COVID-19.

Позиція апеляційного суду

Апеляційний суд при ухваленні рішення посилався на постанову Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 у якій зауважено, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник.

Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Колегія суддів враховує, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи на посаді оператора комп’ютерного набору, особисто контактує з іншими людьми, не розглянув можливості встановлення для працівниці, яка не була щеплена, дистанційної/надомної форми організації праці,  не довів, що працівниця створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку.

Отже, застосування до позивачки такого заходу, як відсторонення її від роботи, не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності особисто контактувати з іншими людьми.

Матеріали справи не містять будь-яких доказів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Апеляційний суд підсумував, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи позивачки, проте помилився щодо мотивів незаконності такого відсторонення, адже позовні вимоги підлягають задоволенню з тих підстав, що дії роботодавця, в даному випадку, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи.

Постановою апеляційного суду від 28.03.2023 апеляційну скаргу відповідача АТ «Українська залізниця»  задоволено частково.

Рішення  суду першої інстанції від 22.08.2022 змінено в частині мотивів задоволення позовних вимог, в іншому (визнання відсторонення незаконним і стягнення заробітку за час незаконного відсторонення) залишено без змін.

Отже, з’ясувавши всі обставини та дослідивши наявні у справі докази, суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що відсторонення позивачки від роботи було неправомірним.

Висновки

         Для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

– кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

– форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

– умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

– контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Із судовими рішеннями у справі № 211/8415/21 можна ознайомитись за посиланнями:

•  https://reyestr.court.gov.ua/Review/105849614

•  https://reyestr.court.gov.ua/Review/109870692

Зараз справа перебуває на розгляді Касаційного цивільного суду Верховного Суду.